Análisis preliminar del proyecto de Código Penal en relación al aborto y el inicio de la vida

Informe de Jorge Nicolás Lafferriere

El 25 de marzo de 2019 el Poder Ejecutivo Nacional presentó en el Senado de la Nación el proyecto de nuevo Código Penal. En este boletín presentamos un primer y rápido análisis del texto en relación al aborto y los delitos vinculados con el inicio de la vida.

1) Descripción de los cambios con relación al Código Penal actual en artículos 85-88:

Desde lo metodológico, el aborto continúa siendo un delito contra las personas y más específicamente contra la vida.

Se modifica la redacción del inciso referido al aborto no punible por peligro para la vida de la madre y se precisa que el peligro refiere a la salud “física o mental”. Actualmente sólo dice “salud”. Este cambio puede interpretarse parcialmente como más restrictivo, pues actualmente el Código Penal sólo habla de la “salud” sin especificaciones. La nueva redacción excluye los supuestos de peligros para la salud “social”, pero explicita los casos de la salud “mental”. Este punto es problemático. Sin embargo, se mantiene la frase referida a que el peligro no pueda ser evitado por otros medios, que ya está en el texto vigente, lo que constituye una restricción importante en este punto. Entendemos que este inciso debe ser interpretado como compatible con la doctrina del aborto indirecto, siempre y cuando no se proceda a realizar un aborto en forma directa y se cumpla las condiciones de tal situación.

Se reemplaza la actual redacción del art. 86 inciso 2 sobre el caso de aborto no punible si el embarazo fue fruto de una violación o atentado al pudor sobre mujer idiota o demente. Se recurre a la expresión más amplia de “abuso sexual”. En este punto, el texto resulta merecedor de las críticas que se formularon en su momento al fallo FAL que significó interpretar el citado artículo 86 inciso 2 en forma amplia y extensiva a todo abuso sexual.

Se incorpora la figura de aborto culposo, es decir, cuando es causado “por imprudencia, negligencia o por impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo” (art. 87.2). Actualmente el CP no legisla este caso como delito.

Se incorpora una norma que permite al juez dejar en suspenso o eximir de pena a la mujer, “teniendo en cuenta los motivos que impulsaron a la mujer a cometer el hecho, su actitud posterior, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestran la inconveniencia de aplicar pena privativa de la libertad” (art. 88).

Se baja el máximo de la pena para la mujer que comete su propio aborto (art. 88), que pasa a ser de 3 años. Habrá que ver cómo se conjuga ello con las disposiciones de la parte general en tanto en el código vigente, si la pena no supera los 3 años, siempre es posible su cumplimiento condicional (art. 26 CP texto actual). Según podemos apreciar el proyecto mantiene ese criterio.

2) Otros textos vinculados con el inicio de la vida

Se incorpora el infanticidio como figura atenuada del homicidio, de modo que según el artículo 81.3, se impondrá prisión de 3 a 6 años, “a la madre que matare a su hijo durante el nacimiento o inmediatamente después, en circunstancias extraordinarias de atenuación”.

Se incorporan tres artículos sobre el delito de lesiones a la persona por nacer (arts. 95 a 97), que sancionan con prisión de 1 a 4 años “al que causare a una persona por nacer una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo o provoque en él una grave afectación física, o mental” (art. 95). En el artículo 96 se contempla la figura culposa con pena de prisión de 6 meses a 2 años o de 6 a 24 días-multa. Y en el artículo 97 se aclara que no son punibles las lesiones a la persona por nacer que sean causadas por la propia mujer embarazada.

En el artículo 100, ubicado entre los delitos por tratamientos médicos no consentidos, se sanciona en forma agravada el hecho de realizar un tratamiento médico sin el debido consentimiento si se trata de “un acto de violencia obstétrica”.

Se incorporan nuevos delitos que sancionan la manipulación genética. El artículo 439 dispone que “se impondrá prisión de 2 a 6 años y 24 a 72 días-multa, al que realizare prácticas tendientes a hacer nacer un ser humano genéticamente idéntico a otro vivo o muerto”. Por su parte, según el artículo 440, se impondrá la misma pena “al que transfiera a una mujer o a un animal un embrión de una especie diferente a la receptora, o formado como consecuencia de fusionar embriones de especies diferentes, utilizando para ello al menos un embrión humano”.

3) Algunos comentarios iniciales

Como todo nuevo código, la valoración de la nueva redacción debe ser hecha considerando todo el articulado, especialmente la parte general. Se trata de apreciar cuál es la política legislativa subyacente para determinar la relevancia que se otorga al bien jurídico de la vida humana y cómo se procura conjugar los otros bienes en juego, como la protección de la maternidad vulnerable y la búsqueda de alternativas para salvar las dos vidas. Así, por ejemplo, en los artículos 95, 96 y 97 se regula lo relativo a las lesiones a la persona por nacer, reconociendo su carácter de persona.

La redacción propuesta para el delito de aborto resulta mucho más acotada en sus modificaciones que anteriores proyectos de modificación del Código Penal.

La ampliación de la redacción del aborto no punible por “abuso sexual” es el punto más cuestionable del proyecto (art. 86.2.2). Se sigue al fallo FAL lo que conlleva una incoherencia del sistema penal con las disposiciones constitucionales y convencionales que protegen la vida desde la concepción y con las otras normas que protegen el derecho a la vida como bien jurídico protegido.

En cuanto a la posibilidad de eximir de pena a la mujer, como potestad del juez (art. 88), algunos penalistas interpretan que esa cláusula puede dar lugar a interpretaciones abusivas que la transformen en una regla de no punibilidad. Otros penalistas discrepan con tal interpretación y consideran que se trata de un supuesto de excepcionalidad, que respeta el carácter de injusto del aborto, pero modera los efectos de la aplicación de la pena en el caso concreto.

La subsistencia de los casos de abortos no punibles y la existencia de protocolos de actuación para tales supuestos, configuran una situación que ha promovido el aborto, ha generado la impresión de que existen casos de abortos “legales” y ha generado las condiciones para una indebida presión sobre los médicos para obligarlos a realizar abortos. El proyecto no trae modificaciones en este punto.

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